SUMARIO DICIEMBRE 2010 / ADS Nº 177
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Introducción
a la Homeopatía como base para evaluar la creación de la Cátedra de
Homeopatía (Universidad- Empresa) en la Universidad de Zaragoza
Mª Teresa Alfonso. Dra. en Farmacia. Profesora titular. Universidad
de Alcalá.
L. Ramón Cuesta Laso. Dr. en Farmacia. Evaluador de Medicamentos
Homeopáticos. Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.
Así
fue 2010 en ADS
IFS
Nuevos
requisitos de investigación con material embrionario humano en el RD
1527/2010
Iñigo Barreda. Director de Actualidad del Derecho Sanitario.
Valencia
soporta el coste de la asistencia a mutualistas que optan por el sistema
público
El
TJCE reconoce la retroactividad de trienios a empleados públicos con
contrato temporal
Novedad
doctrinal / El Supremo rechaza la presunción de consentimiento verbal
Odontología
/ La omisión de consentimiento no es indemnizable sin prueba de mala
praxis
El
silencio administrativo en materia retributiva tiene efecto positivo
El
TSJ de Galicia rechaza también el consentimiento verbal presunto
Un
consentimiento protocolizado por la sociedad científica logra la
absolución
TSJCyL:
el consentimiento verbal no es aplicable a intervenciones quirúrgicas
NORMATIVA
RD 1527/2010, sobre Comisión de Garantías para la Donación y
Utilización de células y Tejidos Humanos y el Registro de Proyectos de
Investigación
Decreto / Atención temprana en Castilla y León
Valencia / Nuevos grupos retributivos en Medicina Familiar
LIBROS
Guías éticas de investigación en biomedicina
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Introducción
a la Homeopatía como base para evaluar la creación de la Cátedra de
Homeopatía (Universidad- Empresa) en la Universidad de Zaragoza
La reciente creación de una "Cátedra Boiron de investigación, docencia y divulgación de la Homeopatía" en la Universidad de Zaragoza (1), uno de cuyos primeros objetivos es "la publicación del primer Libro Blanco de la Homeopatía para mejorar el conocimiento de esta materia entre los profesionales sanitarios y la sociedad", ha movido a los autores de este trabajo a sintetizar y difundir elementos de juicio para analizar críticamente el alcance y repercusiones de esa decisión, contestada inmediatamente en la sociedad con la difusión de un manifiesto en contra y recogida de firmas de centenares de personas desde el público conocimiento de la creación de esa "Cátedra".
Mª Teresa Alfonso. Dra. en Farmacia. Profesora titular. Universidad
de Alcalá.
L. Ramón Cuesta Laso. Dr. en Farmacia. Evaluador de Medicamentos
Homeopáticos. Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.
REF. 159/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ
)
INFORME
Con su edición de diciembre Actualidad del Derecho Sanitario (ADS) actualiza un repertorio jurídico único en su especialidad que hasta la fecha se compone de 16 tomos y 177 números. A lo largo de más de 16.000 páginas, ADS ha construido un corpus de doctrina, jurisprudencia y normativa de entrega mensual próximo a las 2.700 referencias anotadas, comentadas y confrontadas. Cerca de un 70 por ciento de la información publicada corresponde a textos de resoluciones judiciales, aproximadamente un 20 por ciento a normativa y resoluciones administrativas, y el resto integra artículos doctrinales, reportajes y análisis de autores de reconocido prestigio pertenecientes principalmente a los ámbitos del Derecho, la Medicina y la Farmacia. La publicación presta también especial atención a la influencia legal, económica o bioética de las decisiones de la Administración en materia de gestión sanitaria o sobre cuestiones laborales y del ejercicio de profesiones sanitarias. Las prestaciones, los derechos y deberes en salud, o el Derecho Farmacéutico -como una disciplina cada vez más consolidada en la esfera del Derecho Sanitario- son otras áreas que cada vez adquieren mayor relevancia en ADS. El análisis de los aspectos legales y profesionales de la responsabilidad sanitaria -que ocupa un espacio preferente- contribuye asimismo a la mejora de la calidad y la seguridad asistencial a partir del conocimiento del error, la infracción o las prácticas acordes con la lex artis a través de las resoluciones judiciales. El Informe ADS 2010 recoge un resumen de los temas publicados cada mes como un anticipo de los Índices ADS 2010, que se entregarán próximamente.
IFS
REF. 160/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
ANÁLISIS
Nuevos
requisitos de investigación con material embrionario humano en el RD
1527/2010
La entrada en vigor del Real Decreto 1527/2010, de 15 de noviembre, por el que se regulan la Comisión de Garantías para la Donación y Utilización de Células y Tejidos Humanos y el Registro de Proyectos de Investigación, supone la introducción de nuevos instrumentos formales para un mayor control de las investigaciones con embriones y material embrionario humano, al menos en lo que a su uso, destino y procedencia se refiere. Los proyectos de investigación deberán justificar además la necesidad de obtener y utilizar material embrionario humano y observar otras garantías éticas, científicas y legales. Todo ello implica superar el filtro de un informe favorable previo a la investigación, y el de la evaluación y seguimiento continuado del proyecto hasta el resultado final.
El establecimiento de estas nuevas garantías no cierra interrogantes jurídicos y bioéticos en torno al uso que se hace o se ha podido hacer de embriones o material embrionario con miras a la investigación. ¿Qué ha pasado desde el 2007, año de publicación de la Ley de Investigación Biomédica? ¿Qué controles se ha aplicado a la investigación en este campo durante este tiempo? ¿Y con anterioridad? Son algunos interrogantes a los que sólo algunos pueden responder, aunque quizás poco importe ante un escenario normativo permisivo y con cuestiones pendientes abiertas.
Iñigo Barreda. Director de Actualidad del Derecho Sanitario
REF. 169/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
CONTENCIOSO
Valencia
soporta el coste de la asistencia a mutualistas que optan por el sistema público
El Estado no tiene que abonar a las Comunidades Autónomas (CCAA) la asistencia sanitaria de funcionarios de mutualidades que optan por servicios de salud públicos, según una sentencia de la Audiencia Nacional. La sentencia aborda una cuestión novedosa en nuestra jurisprudencia, pues el conflicto financiero clásico entre la Administración central y las CCAA lo ha sido en relación con facturas farmacéuticas pendientes una vez producido el traspaso de competencias sanitarias. El Real Decreto 1612/1987 sobre traspaso a Valencia de las funciones y servicios del Insalud, y la Ley 21/2001, sobre financiación de las Comunidades Autónomas, marcan la pauta judicial para determinar que estas normas superan el concierto suscrito en 1995 por MUGEJU con el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Desde el 1 de enero de 2002, el sistema de financiación de la asistencia sanitaria de las comunidades autónomas cambió en virtud de la entrada en vigor de la Ley 7/2001 de tal forma que dejó de transferirse a éstas el importe de la asistencia sanitaria pasando a financiarse fundamentalmente a través de impuestos cedidos por el Estado a aquéllas, así como por fondos de suficiencia financiera (Fondo de Cohesión Sanitaria). Las comunidades autónomas asumieron entonces la competencia del Insalud y el Estado no abona por tanto cuotas por beneficiarios de asistencia sanitaria. La Audiencia Nacional se remite al criterio sostenido en un informe del Tribunal de Cuentas del 22 de septiembre de 2005.
REF. 170/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
El
TJCE reconoce la retroactividad de trienios a empleados públicos con contrato
temporal
Una novedosa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE) ha convertido en inaplicable el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que reconoció trienios a interinos a partir de su entrada en vigor negando efectos retroactivos. Por efecto directo de la Directiva de aplicación, el fallo reconoce a dos funcionarias el derecho al abono de trienios durante el tiempo que prestaron servicios como interinas desde la entrada en vigor del EBEP con efectos retroactivos y con el límite de la prescripción legal que corresponda en aplicación del Derecho nacional. Se reproduce a continuación un análisis de las claves jurídicas de una sentencia que extenderá su doctrina a recursos pendientes en nuestros tribunales. La importancia de esta sentencia reside en que es la primera del TJCE que se pronuncia en relación con este derecho en el EBEP, aunque anteriormente ya se había decantado en favor de la igualdad de trato de temporales y fijos de la Administración (ver ADS nº 141/2007).
REF. 171/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Novedad
doctrinal / El supremo rechaza la presunción de consentimiento verbal
Iñigo Barreda. A continuación publicamos una sentencia del Tribunal Supremo que con toda probabilidad se convertirá en marcador o hito jurisprudencial porque de forma palmaria y ecuánime incide en asuntos sensiblemente preocupantes por su objetable aplicación tanto en tribunales menores como en el propio Supremo.
Puede ocurrir, y ocurre, que al alto tribunal lleguen decisiones judiciales arbitrarias -adoptadas sin sana crítica de periciales y carentes de una justificación razonada en sus conclusiones- y que el Supremo las confirme por la razón que fuere (inadmisión del recurso por defectos de orden procesal o formal, o por simple conformidad con el criterio de la sentencia recurrida, por ejemplo).
Y puede ocurrir, y también ha ocurrido de hecho, que en alguna sentencia el Supremo avale la presunción de consentimiento informado sin una acreditación fehaciente en aras de flexibilizar judicialmente un requisito que rígidamente aplicado puede complicar la relación asistencial entre médico y paciente.
REF. 172/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Odontología
/ La omisión de consentimiento no es indemnizable sin prueba de mala praxis
Esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (TSJA) sirve como contrapunto a otra publicada en páginas anteriores del Tribunal Supremo (magistrado Herrera Pina) en relación con el 'juego' jurídico del consentimiento informado (su omisión) en la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En la del Supremo, se indemniza la omisión de consentimiento una vez acreditado el daño a pesar de que no hubo mala praxis profesional.
El TSJA considera, en cambio, que la omisión de consentimiento sólo es indemnizable si se acredita mala praxis. Para ello, se remite a la evolución jurisprudencial del Tribunal Supremo al afirmar que hasta la sentencia TS del 4 de abril del 2000, el alto tribunal lo consideraba en sí mismo constitutivo de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención, y, por tanto, indemnizable. Después refleja la tendencia cambiante en otras sentencias del TS (30 de junio de 2009 y otras) en que la ausencia del consentimiento no se considera indemnizable al no concurrir el daño antijurídico de vulneración de la lex artis. En el caso de autos se materializa un riesgo considerado como típico de la intervención de exodoncia, que es la aparición de fístulas en extracciones dentales, algo inevitable y al margen de la buena praxis, según las periciales. El demandante reputaba como mala práctica la omisión de consentimiento y el mal resultado derivado de la extracción de tres piezas dentales en vez de una, así como las secuelas.
REF. 173/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
El
silencio administrativo en materia retributiva tiene efecto positivo
Una sentencia ha aplicado el carácter general del silencio administrativo positivo a una solicitud de diferencias salariales de una médico anestesista del Complejo Hospitalario Universitario de la Coruña, quien exigía el reconocimiento del exceso de jornada desde el año 2005 al 2008 “ilegalmente impuesto por encima de las 48 horas semanales” y el derecho a cobrar por este concepto 20.036 euros.
La aplicación del efecto positivo en materia retributiva, algo excepcional por infrecuente en nuestra jurisprudencia, es posible una vez transcurridos tres meses desde la solicitud, momento en el que el demandante puede hacerlo valer ante la Administración o los tribunales, según el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Se trata de una “verdadera solicitud de reconocimiento de derechos a la que la Administración debía dar respuesta expresa, como así le obliga el artículo 42.1 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común” (LRJAAP). En la redacción dada por la Ley 4/1999, de modificación de la LRJAPP al artículo 43.2, se regula el efecto positivo del silencio administrativo en todos los casos, “salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario establezca lo contrario”. La sentencia llega a esta conclusión porque la solicitud de la demandante no está inserta en un procedimiento de oficio iniciado por la Administración ni tampoco se recurre contra una resolución desestimatoria.
REF. 174/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
El
TSJ de Galicia rechaza también el consentimiento verbal presunto
Con motivo de la sentencia comentada en páginas anteriores del Tribunal Supremo -magistrado Octavio Herrera Pina- apuntábamos un cambio de criterio doctrinal favorable a no presumir el consentimiento -aunque se admita la forma oral- y a indemnizar la lesión objetiva al margen de que la actuación médica sea acorde con la lex artis. Este mismo criterio de no presunción del consentimiento lo suscribe el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSJG), a pesar de que en la sentencia de instancia se declara como hecho probado, “o al menos supone, en términos de la propia sentencia” que se cumplieron con las exigencias del consentimiento.
Pero para el TSJG la presunción requiere que el servicio sanitario demuestre que se informó no sólo de que el paciente iba a recibir sesiones de quimioterapia como respuesta al cáncer que padecía, lo que el paciente conocía y sabía, sino que además debe probar que informó del riesgo posible de mortalidad por toxicidad del tratamiento. Y esta omisión la vincula con el criterio de pérdida de oportunidad: si el paciente hubiera conocido este riesgo, aun tratándose de la única opción terapéutica, podría haber rechazado el tratamiento y ello habría ampliado el periodo de supervivencia a varios meses. Con la quimioterapia, su esperanza de vida quedó reducida a doce días debido al fallecimiento por neutropenia tóxica.
Por sí sola, la omisión de esta información y el perjuicio derivado de ésta -al margen de la lex artis, conforme a protocolos e indicación del tratamiento- constituye un daño moral grave por la pérdida de un ser querido en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia TS 4 de abril de 2010 (Xiol Ríos, ver ADS nº 64/2000, ‘No informar de los riesgos es un daño moral grave) que se indemniza con 30.000 euros
REF. 175/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Un
consentimiento protocolizado por la sociedad científica logra la absolución
La firma del paciente de un documento de consentimiento informado protocolizado del hospital y propuesto por la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología ampliamente expositivo de la finalidad y complicaciones de una intervención de hallux valgus, e incluso de alternativas al tratamiento quirúrgico, constituye la clave absolutoria de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (TSJCyL).
Su sentencia está en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo que exige amplia información escrita y protocolizada sobre los pormenores de la intervención, sus riesgos y las alternativas terapéuticas, por lo que desestima una reclamación por secuelas en la que se alegaba que no se había informado verbalmente ni por escrito de que existían más de 130 técnicas diferentes para el tratamiento de la dolencia. El TSJCyL sostiene, por otra parte, que la responsabilidad patrimonial de la Administración no es posible sin demostrar que el daño deriva de una mala praxis técnica.
Otro signo de buena actuación profesional es que el consentimiento se firmó con suficiente tiempo antes de la intervención -seis meses-, por lo que el paciente pudo reflexionar a aceptar la intervención quirúrgica frente a procedimientos conservadores. La cumplida información de riesgos junto a una actuación conforme a la lex artis permiten desestimar la reclamación por dolor posterior a la intervención al ser una complicación descrita.
REF. 176/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
TSJCyL:
el consentimiento verbal no es aplicable a intervenciones quirúrgicas
La jurisprudencia sobre consentimiento se detiene en interpretar constantemente algo meridianamente claro tanto en la legislación básica como autonómica como es su exigencia en la forma escrita en las intervenciones quirúrgicas. La mayoría de sentencias dedican además un espacio preferente a analizar si su omisión por sí solo es un hecho indemnizable, lo que es ampliamente rechazado mientras no se produzca un daño que esté vinculado con el defecto de información. También parece clara la tendencia a no indemnizar el daño si no se demuestra que es consecuencia de una mala práctica médica o infracción de la lex artis. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León redefine en una sentencia las características de la responsabilidad patrimonial teniendo presente estas cuestiones. Ante la pérdida del riñón de un paciente por la práctica de una biopsia renal, se analiza si este daño es antijurídico habida cuenta que las periciales informan de la buena praxis diagnóstica y terapéutica y de que se ofreció información oral. El tribunal califica la pérdida del riñón como daño desproporcionado, lo que obliga al servicio sanitario a probar que informó sobre las consecuencias de la biopsia renal al ser de extraordinaria gravedad. Se incumple de este modo la exigencia escrita tanto de la norma básica -artículo 8 de la Ley 41/2002, sobre derechos y deberes en materia de información y documentación clínica- como de la ley autonómica -artículos 17 y 34 de la Ley 8/2003-. Y ello obliga a indemnizar el daño de forma integral -daños morales, físicos y psíquicos- con 30.000 euros.
REF. 177/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
NORMATIVA
RD
1527/2010, sobre Comisión de Garantías para la Donación y Utilización
de células y Tejidos Humanos y el Registro de Proyectos de Investigación
REF. 170/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Decreto
/ Atención temprana en Castilla y León
En línea con su Ley de Acción Social de 1998 y los programas de la Unión Europea, Castilla y León ha desarrollado por Decreto el régimen de atención temprana integral a la población infantil de cero a seis años con discapacidad o riesgo de padecerla procurando una adecuada coordinación de todos los sistemas implicados en su atención y protección.
Aragón lo reguló por Orden en el 2003, y en el 2007 la Rioja lo hizo por Decreto al igual que Galicia, que estableció las condiciones de la atención temprana en 1998.
Castilla y León pretende un avance en la promoción de la autonomía personal y en la atención en la dependencia de personas especialmente vulnerables que precisan de apoyos especiales, por lo que se establece una atención integral planificada multidisciplinar para potenciar capacidades o evitar el agravamiento de trastornos o deficiencias permitiendo una mayor integración y participación activa en la sociedad. La atención temprana se define en la norma como un recurso específico de responsabilidad pública, de carácter gratuito y universal, de participación público privada y proximidad en su prestación. El Decreto desarrolla la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (ver ADS nº 126, 127, 128 y 133 / 2006) y la ley autonómica de atención a la infancia de 2002. El texto recoge sus principios rectores, el contenido, niveles y modalidad de la atención temprana, la definición y alcance del plan individual de intervención, y la organización de las actuaciones administrativas.
Se regulan las condiciones del procedimiento administrativo, y las medidas de protección en caso de dejación de funciones por el representante legal del menor. Por último, la norma crea varios Consejos y Comisiones técnicas de atención temprana, y se dispone la participación de entidades privadas sin afán de lucro.
REF. 171/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Valencia
/ Nuevos grupos retributivos en Medicina Familiar
REF. 172/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Guías
éticas de investigación en biomedicina
‘Guías Éticas de Investigación en Biomedicina’ -trabajo editado por el Instituto de Salud Carlos III- recoge directrices éticas sobre la creación y uso de registros con fines de investigación biomédica y recomendaciones sobre los aspectos éticos de las colecciones de muestras y bancos de materiales humanos. Principios éticos y morales, la normativa española e internacional, y un método de evaluación de problemas éticos acompañan a los textos con anexos que incluyen guías internacionales y otros documentos de interés. Las recomendaciones sobre biobancos incluyen un apartado dedicado a la gestión de colecciones históricas de muestras biológicas. El objetivo principal de este documento es analizar los problemas derivados del uso de registros en investigación, en tanto pueden plantearse situaciones que vulneren principios o valores esenciales para el respeto a la dignidad de los seres humanos. De modo derivado, esto implica reflexionar sobre la validez de las prácticas posibles, evaluar la legitimidad de los fines perseguidos y de los medios empleados, determinar los procedimientos más adecuados para observar el respeto debido a las personas y sus intereses, y a los bienes y valores sociales que se consideran fundamentales, y justificar la idoneidad de las propuestas de introducción de cambios que redundarán en el beneficio de todos, en la mejora de la calidad, y en una mayor responsabilidad.
Título: Guías éticas de investigación en biomedicina
Autor: Comité de Ética del Instituto de Investigación de enfermedades
Raras.
Edita: Instituto de Salud Carlos III de Madrid.
Páginas: 72.
Pedidos: La Librería de Instituto de Fomento Sanitario.
E-mail: ads@actualderechosanitario.com
Tf. 91 351 43 28.
Fax 91 351 27 65.
CONSEJO ASESOR
Presidente honorífico
Enrique Ruiz Vadillo 
Tribunal Constitucional.
Vocales
José M. Alvarez-Cienfuegos. Magistrado. Magistrado del Tribunal
Supremo.
José Antonio Seijas Quintana,
Presidente Audiencia Provincial de Asturias.
Santiago Pelayo, Abogado.
Julio Galán Cortés, Abogado.
Doctor en Medicina.
Editor Iñigo
Barreda
Coordinador Carlos Barreda
Redacción IFS