Nº 82 abril 2002


SUMARIO  


INFORMES:


De los jueces, los médicos y la medicina defensiva
(José Guerrero Zaplana. Magistrado de lo Contencioso-Administrativo. Audiencia Nacional)
Alvarez-Cienfuegos: "El derecho de cancelación no es aplicable al dato de salud" 
(Pablo Parrón. ads@actualderechosanitario.com)


SENTENCIAS:




CIVIL:

Primera condena por error con láser en miopía y faltar el consentimiento   
Absolución de anestesista por actuación correcta en complicación operatoria 
Audiencia de Granada / El derecho a la información no alcanza a riesgos infrecuentes o imprevisibles 
El riesgo estadístico de complicaciones operatorias no exonera de responsabilidad




PENAL:


Estafa de ortopeda de hospital  por cobrar y suministra prótesis




CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO:


La caída del enfermo de la camilla es responsabilidad del hospital

El TJCE censura vías de acceso distintas a las de Odontología para ejercer de dentista 
Anulada la sentencia que reconoció 
el incremento retributivo de los funcionarios
 


SOCIAL

El contrato de sustitución cesa cuando el titular vuelve o pierde el derecho a la plaza   
EPES Andalucía: las guardias localizadas cuentan como jornada desde que se activan   
Anulada una sentencia que reconoció el complemento de guardias en días de descanso  


NORMATIVA:


Formación continuada: la OMC asume competencias de acreditación  
Cataluña / Decreto de autorización de centros y servicios sociosanitarios  
Cataluña desautoriza productos sanguíneos no filtrados por riesgo de contagio de enfermedades 


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INFORMES


De los jueces, los médicos y la medicina defensiva
(José Guerrero Zaplana. Magistrado de lo Contencioso-Administrativo. Audiencia Nacional)
Alvarez-Cienfuegos: "El derecho de cancelación no es aplicable al dato de salud" 
(Pablo Parrón. ads@actualderechosanitario.com)



De los jueces, los médicos y la medicina defensiva  

(José Guerrero Zaplana. Magistrado de lo Contencioso-Administrativo. Audiencia Nacional) 
En el ejercicio de mi actividad profesional frecuentemente he tenido sobre la mesa, y he debido decidir, sobre asuntos en los que se hacía necesario enjuiciar la actuación profesional de los médicos, y ello ha sido así tanto en asuntos que se tramitaban ante la jurisdicción penal, en los que se había interpuesto una denuncia o querella contra un médico, o en asuntos civiles o, más recientemente y en mayor número y proporción respecto al total de mi actividad profesional, en la jurisdicción contenciosa donde la Sala en la que me integro ha resuelto algunos cientos de asuntos en los que se planteaban reclamaciones de responsabilidad patrimonial entabladas por el defectuoso funcionamiento de la Administración publica sanitaria; en la resolución de estos asuntos siempre se hace necesario valorar la actuación de los profesionales de la medicina (...)
REF. 42/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



Alvarez-Cienfuegos: "El derecho de cancelación no es aplicable al dato de salud"   

(Pablo Parrón. ads@actualderechosanitario.com
En una intervención en la Jornada sobre Salud e Intimidad organizada por la Fundación Ciencias de la Salud en Madrid en marzo, el magistrado del Tribunal Supremo y miembro del Consejo Asesor de Actualidad del Derecho Sanitario, José Mª Alvarez-Cienfuegos, expresó al público asistente que el derecho de cancelación previsto en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, no es en general aplicable al dato de salud (...)
REF. 43/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )

  SENTENCIAS

Civil
Penal
Administrativo
Social

CIVIL

Primera condena por error con láser en miopía y faltar el consentimiento   
Absolución de anestesista por actuación correcta en complicación operatoria 
Audiencia de Granada / El derecho a la información no alcanza 
a riesgos infrecuentes o imprevisibles 
El riesgo estadístico de complicaciones operatorias no exonera de responsabilidad



Primera condena por error con láser en miopía y faltar el consentimiento  

El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de La Coruña ha condenado a un oftalmólogo a indemnizar a una paciente a la que no practicó conforme a la lex artis ad hoc una intervención de miopía con láser, y a la que, además, no informó de las alternativas y riesgos de la intervención practicada. 

La mala praxis la deduce el tribunal del hecho de que tras la operación se halló un cuerpo extraño en el ojo derecho de la paciente cuya existencia no constaba con anterioridad. 

Por otra parte, la realización de Lasik como alternativa a la utilización de lentes de contacto o gafas no es aconsejable porque existe un riesgo moderado de obtener un resultado insatisfactorio, como sucedió en el caso de autos. 

Además, el médico no prueba la obtención del consentimiento, por lo que ha de entenderse que se privó a la paciente de su derecho a decidir si quería operarse o no.
REF. 44/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ



Absolución de anestesista por actuación correcta en complicación operatoria   

El Tribunal Supremo ha absuelto a un anestesista porque actuó correctamente para resolver la falta de oxigenación que se produjo en una intervención de septoplastia por desviación del tabique nasal de un paciente al que, por la disposición de los cirujanos en la operación, no podía ver directamente. 

El fallo anula definitivamente otro del juzgado de instancia que condenó al médico aplicando erróneamente la teoría de la inversión de la carga de la prueba. 

El anestesista cumplió todos los requisitos que exige su actividad, es decir, la evaluación preanestésica, la peranestesia con presencia continua durante la intervención, la evaluación permanente monitorizada y la postanestesia mediante control del paciente en la unidad de recuperación. 

A pesar de ello, no pudo evitarse la hipoxia provocada por la herniación del balón de la sonda, que el anestesista no pudo conocer hasta que fue avisado por los cirujanos.
REF. 45/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ



Audiencia de Granada / El derecho a la información no alcanza a riesgos infrecuentes o imprevisibles  

El derecho de información del paciente no alcanza aquellos supuestos en que la intervención pueda dar lugar a una complicación que no sea frecuente ni previsible. Así lo declara la Audiencia Provincial de Granada en una sentencia que, sin desconocer el papel fundamental que el derecho a la información juega en la actividad sanitaria, al que se califica, en palabras del Tribunal Supremo, como un derecho humano fundamental, pone un límite racional a la obligación de informar del médico. 

En cualquier caso, debe aludirse en esta sede a la doctrina del Tribunal Supremo que viene afirmando que la relevancia del consentimiento informado en la actividad sanitaria demanda una comunicación al paciente rigurosa sobre todos los riesgos conocidos de la intervención, incluidos aquellos cuya frecuencia estadística sea muy reducida (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 12.02.01, en la que se condena por no informar de un riesgo cuya frecuencia estadística es ínfima, el 0,03 % -publicada en ADS núm. 68, enero 2001, pág. 10-, y la sentencia del Tribunal Supremo de 31.07.96, que condena por no informar de un riesgo posible en un 2% de los casos -publicada en ADS núm. 23, diciembre 1996, pág. 751).

En el caso de autos, una complicación infrecuente y no previsible como es la elongación del nervio ciático en operaciones de prótesis de cadera, que surge en un 3,5% de los casos, y de la que no se informó, no puede servir como base para la condena al médico -afirma el tribunal granadino- que, por lo demás, actuó conforme a la lex artis antes, durante y después de la intervención, e informó de forma clara, veraz, objetiva y asequible.
REF. 46/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ



El riesgo estadístico de complicaciones operatorias no exonera de responsabilidad 

El riesgo estadístico de complicaciones de una determinada técnica quirúrgica no excluye de responsabilidad por mala praxis, ha declarado el Tribunal Supremo (ver F.J. 3º párrafo 4º de la sentencia). 

Su resolución condena a un cirujano que alegó en su defensa la probabilidad infrecuente de que se materializará el riesgo de lesión ciática al operar hernias discales entre los niveles L3, L4 y L5. 

Para el tribunal está probado que tanto seccionar el nervio afectado como la elongación o compresión excesiva de dicha raíz nerviosa, son pruebas aparentes de culpabilidad por omisión de extremadas precauciones que la complejidad de la intervención hacía exigible. 

La paciente padece paresia de tronco ciático que le impide caminar, tiene que usar aparato ortopédico antiequino y un bastón para caminar. 

En primera instancia, la condena fue por defecto de información de los riesgos de la intervención. La Audiencia de Asturias mantuvo la condena, pero con base en los presupuestos de la responsabilidad contractual, resolución que después deja firme el Tribunal Supremo.
REF. 47/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ


PENAL




Estafa de ortopeda de hospital por cobrar y suministrar prótesis 

El Tribunal Supremo ha condenado a una ortopeda a cuatro meses de arresto mayor, suspensión para el ejercicio de su profesión y del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y a indemnizar al Instituto Catalán de la Salud (ICS) con la cantidad de 908.439 pesetas, por un delito continuado de estafa. 

La ortopeda constituyó una sociedad dedicada a la fabricación y suministro de prótesis sanitarias externas, mediante la cual defraudó al ICS al menos en 29 ocasiones. 

El fraude consistió en cobrar a los pacientes directamente las prótesis al mismo tiempo que se preparaba la documentación precisa para que pudiesen solicitar el reintegro al hospital. 

Lo alarmante del caso es que el fraude se facilitó por la “costumbre de los facultativos de firmar prescripciones de otros (...) de forma masiva y rutinaria, sin tan siquiera verificar la correspondencia de los pacientes con las prótesis prescritas”.
REF. 48/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ


CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO


La caída del enfermo de la camilla es responsabilidad del hospital

El TJCE censura vías de acceso distintas a las de Odontología para ejercer de dentista 
Anulada la sentencia que reconoció el incremento retributivo de los funcionarios
 


La caída del enfermo de la camilla es responsabilidad del hospital
 


La caída de un paciente desde una camilla por no llevar barras de protección lateral anticaídas dentro de un centro hospitalario, revela una dejación negligente de su personal susceptible de ser indemnizada. 

Por ello, la Diputación Provincial de Valencia, titular del Hospital General Universitario de dicha ciudad, deberá indemnizar a un paciente que sufrió una caída en el centro sanitario que le fracturó el hombro y causó la pérdida total de la movilidad del brazo y hombro afectados. 

Aunque la Administración valenciana niega la caída del paciente en el hospital, el tribunal señala que no consta que se hubieran tomado medidas de seguridad para evitar que en algún momento, en las camillas o en otro sitio, el paciente pudiera sufrir una caída, como así parece que sucedió según el relato de varios testigos que le vieron llegar al hospital sin la rotura. 
REF. 49/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



El TJCE censura vías de acceso distintas a las de Odontología para ejercer de dentista
 


El TJCE ha censurado el acceso al ejercicio de la odontología a través de vías distintas a las de los planes de estudios de dentista porque atentan contra el espíritu de la Directiva 78/686, sobre la titulación de odontólogos, sus condiciones de ejercicio, y la libre prestación de servicios. 

Su sentencia se produce tras un recurso presentado por la Comisión de las Comunidades Europeas contra Italia por mantener una segunda vía de acceso prevista para los médicos que quisieran especializarse en odontología tras tres años de formación. 

El TJCE dice que Italia ha incumplido sus obligaciones al adaptar la directiva, que previó un régimen transitorio para resolver situaciones anteriores de médicos y odontólogos en ejercicio antes de su entrada en vigor. 

El alto tribunal se pronuncia sobre la Odontología y no sobre la Estomatología, al considerarla una especialidad médica regulada por otra directiva, la 93/16.
REF. 50/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



Anulada la sentencia que reconoció el incremento retributivo de los funcionarios 

El Tribunal Supremo ha revocado la sentencia de la Audiencia Nacional que reconoció el derecho de los funcionarios al incremento retributivo del IPC para los años 1996 y 1997. 

La polémica sentencia declara la admisibilidad del recurso de casación porque la resolución impugnada afecta a la planificación económica general del Estado y corrige a la Audiencia Nacional al indicar que la aprobación de la ley de presupuestos por parte de las Cortes Generales sí supone el ejercicio de su potestad legislativa. 

Indica el Supremo que el Acuerdo Administración-Sindicatos de 1994 únicamente estableció unos criterios orientadores para determinar el incremento retributivo del bienio 1996-1997 y que, en cualquier caso, dicho acuerdo no era vinculante para las Cortes porque estaba jerárquicamente subordinado a las prescripciones de la ley de presupuestos. 

Comisiones Obreras ya ha anunciado que recurrirá ante el Constitucional.
REF. 51/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )

SOCIAL

El contrato de sustitución cesa cuando el titular vuelve o pierde el derecho a la plaza   
EPES Andalucía: las guardias localizadas cuentan como jornada desde que se activan   
Anulada una sentencia que reconoció el complemento de guardias en días de descanso  



El contrato de sustitución cesa cuando el titular vuelve o pierde el derecho a la plaza 

El TSJ de Asturias ha aplicado las causas de cese previstas para la nueva modalidad del contrato de sustitución previsto para los nombramientos temporales en el artículo 7.6 de la Ley 30/1999, del 5 de octubre (ver texto íntegro en ADS nº 54, octubre 1999, pág. 604), sobre selección de personal estatutario de los Servicios de Salud. 

El cese de una interina contratada en un equipo de primaria de Asturias para sustituir al propietario de la plaza ha sido considerado legal porque en el nombramiento constaba que el contrato “finalizará una vez se reanude la realización de la asistencia interrumpida por cualquier ausencia reglada, o bien se declare vacante la plaza del titular, finalice el nombramiento del interino por provisión o amortización de su plaza, o finalice la circunstancia que dio origen al nombramiento eventual”. 

En el caso de autos, la plaza quedó vacante por pasar el titular a ocupar otra distinta tras un traslado. 
REF. 52/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )


EPES Andalucía: las guardias localizadas cuentan como jornada desde que se activan 

Las horas de trabajo realizadas por el personal de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias de Andalucía en guardias localizadas desde que se produce la activación, en guardias asistenciales o en dispositivos de riesgo previsible, son trabajo efectivo a efectos del cómputo de la jornada anual o, en caso de rebasar dicha jornada, horas extraordinarias. 

El Tribunal Supremo reconoce la reclamación efectuada por el sindicato Unión de Profesionales de la Emergencia Sanitaria de Andalucía frente a la práctica de la empresa de no considerar dichas horas como tiempo de trabajo efectivo. 

El alto tribunal recuerda la aplicabilidad de la Directiva 93/104/CE, sobre organización del tiempo de trabajo, concepto éste que define como “todo el período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o funciones” según la normativa nacional.
REF. 53/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



Anulada una sentencia que reconoció el complemento de guardias en días de descanso 

El Tribunal Supremo ha reiterado que el complemento de atención continuada no se cobra los días festivos ni los de libre disposición, anulando una sentencia del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha que reconoció la reclamación de varios auxiliares de enfermería y ATS que demandaban dicho complemento como parte del salario que también se cobra los días de descanso. 

El trabajo del personal sanitario se fija en un número de horas al año, para cuyo cálculo se considera el número de días laborables, descontados los de descanso, entre los que se incluyen los festivos y los de libre disposición, por lo que el abono de estos días con el complemento de atención continuada supondría duplicarlo de forma injustificada, al haber sido ya abonado en las jornadas nocturnas en que efectivamente se ha trabajado. 

Además, dicho complemento sirve para garantizar una atención continua, no para retribuir horas de descanso.
REF. 54/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



NORMATIVA


Formación continuada: la OMC asume competencias de acreditación  
Cataluña / Decreto de autorización de centros y servicios sociosanitarios  
Cataluña desautoriza productos sanguíneos no filtrados por riesgo de contagio de enfermedades 



Formación continuada: la OMC asume competencias de acreditación   

En virtud del convenio de colaboración de formación continuada suscrito entre los Ministerios de Sanidad y Educación y el Consejo General de Colegios Médicos, la corporación colegial asumirá, entre otras, las funciones de 
acreditar las enseñanzas específicas de la formación continuada de los médicos y expedir los certificados y diplomas oficiales que acrediten haber recibido dichas enseñanzas. 

No obstante, los departamentos ministeriales competentes seguirán encargándose de aprobar los criterios generales sobre las enseñanzas teóricas y prácticas que deben contener los planes de formación continuada y reconocer y homologar los títulos que otorguen otras instituciones nacionales o extranjeras.
El convenio tendrá una duración inicial de tres años. Además, se han firmado convenios de similares características con los Consejos Generales de Colegios de Farmacéuticos, Diplomados en Enfermería, y Veterinarios.
REF. 55/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )


Cataluña / Decreto de autorización de centros y servicios sociosanitarios   

La regulación de los centros de atención sociosanitaria en Cataluña ha sido actualizada a través del Decreto 92/2002, sobre tipología y condiciones funcionales de los centros y servicios sociosanitarios, que además establece el régimen de autorización. 

El decreto introduce las definiciones de los diferentes servicios sociosanitarios, dirigidos esencialmente a la atención geriátrica, de enfermos crónicos y terminales, y de personas con trastornos cognitivos. 

Todos los centros con este tipo de servicios quedan sujetos a la autorización administrativa previa, al cumplimiento de las pautas de control e inspección y al régimen de sanciones por infracciones de la normativa aplicable. 

La nueva normativa ha establecido cinco categorías básicas de servicios, entre las que se encuentran los de internamiento, los de atención de día sociosanitaria, los servicios con equipos de evaluación y soporte, los centros de asistencia ambulatoria a los drogodependientes, y los centros residenciales de asistencia a drogodependientes. Los servicios de internamiento se han desglosado en larga duración y media estancia. 
REF. 56/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



Cataluña desautoriza productos sanguíneos no filtrados por riesgo de contagio de enfermedades   

El aumento del riesgo de transmisión de enfermedades infecciosas ha motivado que la Administración sanitaria catalana suprima los productos sanguíneos no filtrados, como es el caso de la sangre total, el concentrado de hematíes, el concentrado de plaquetas y el concentrado de hematíes parcialmente desleucotizados, del listado de los bancos y depósitos de sangre de la red hemoterápica de Cataluña. 

A partir de la entrada en vigor de este decreto, es decir, el 19.03.2002, los bancos y depósitos de sangre, no podrán recaudar, intercambiar y transfundir estos productos.
REF. 57/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



LIBROS



`Medicina legal en patología mamaria´ 


La patología mamaria, constituye uno de los campos de la actividad sanitaria más susceptibles de generar reclamaciones en vía judicial. El amplio elenco de autores que desarrollan esta obra, que tiene su origen en el I Curso de Aspectos Médico-Legales en Patología Mamaria celebrado en noviembre de 1998 bajo la organización de los doctores Santiago Delgado y Armando Tejerina, permite abordar la problemática planteada por la patología mamaria desde todas las vertientes posibles, tanto desde el punto de vista estrictamente médico como desde el plano jurídico. 

Desde la perspectiva médica la obra incluye un interesante cuadro sobre las causas más comunes de retraso en el diagnóstico del cáncer de mama y un capítulo en el que Vázquez Albadalejo analiza la controversia de la silicona incluyendo el protocolo de información para la paciente sobre las prótesis mamarias Trilucent® elaborado por el Ministerio de Sanidad, además de otros sobre cáncer de mama y embarazo, malpraxis en patología mamaria o el carcinoma in situ de mama. En el plano jurídico encontrará el lector artículos sobre la información y el consentimiento en patología mamaria, por José Manuel Martínez-Pereda -presidente del Consejo Asesor de Actualidad del Derecho Sanitario-; la cirugía estética y su responsabilidad, por Ricardo de Lorenzo; la responsabilidad penal y civil de los médicos en el ordenamiento jurídico español, por José Alvarez-Cienfuegos -miembro del Consejo Asesor de Actualidad del Derecho Sanitario-, o sobre el ejercicio del derecho de información y documentación clínica en el Sistema Nacional de Salud, por Javier Sánchez Caro.


Título: Medicina legal en patología mamaria.


Directores: Santiago Delgado Bueno y Armando Tejerina.
Edita: Ediciones Díaz de Santos, S.A. 
C/ Juan Bravo, 3-A, 28006, Madrid.
E-mail: ediciones@diazdesantos.es . Páginas: 535. 


`Manual del perito médico´ 
Desde que en 1991 apareciese el primer `Manual del perito médico´ han transcurrido más de diez años con sus lógicos cambios legislativos. Esta moderna edición del manual constituye nuevamente una obra de indispensable lectura para el profesional dedicado a la práctica de pericias médicas pues en ella encontrará la mayoría de las respuestas a los interrogantes con los que habrá de enfrentarse, desde la simple definición de lo que es una lesión hasta consejos para aplicar los complejos baremos de incapacidad con que cuenta nuestro ordenamiento jurídico. También hallará el lector las claves del funcionamiento procesal de la prueba pericial tanto en el orden civil como en los órdenes penal y social, así como una relación y consejos para la redacción de los documentos clínicos de especial interés jurídico-procesal, como son el parte médico, el oficio, la certificación médica, la declaración y el informe médico.


Título: Manual del Perito Médico.


Autor: M.R. Jouvencel.
Edita: Ediciones Díaz de Santos, S.A. 
C/ Juan Bravo, 3-A, 28006, Madrid.
E-mail: ediciones@diazdesantos.es. Páginas: 351.

 

 

CONSEJO ASESOR

Presidente honorífico

Enrique Ruiz Vadillo
Tribunal Constitucional.

Presidente

José Manuel Martínez-Pereda,
Magistrado. Tribunal Supremo.

Vocales

José M. Alvarez-Cienfuegos. Magistrado. Magistrado del Tribunal Supremo.
José Antonio Seijas Quintana,
Presidente Audiencia Provincial de Asturias.
Santiago Pelayo, Abogado.
Julio Galán Cortés, Abogado.
Doctor en Medicina.

Editor Iñigo Barreda
Coordinador Carlos Barreda
Redacción Pablo Parrón