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J.A. Xiol Ríos
J.M. Mtnez. Pereda
Magdalena Martínez
J.R. Peñalver

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V Encuentro especializado sobre responsabilidad sanitaria (Médica ' 2001)
16 Y 17 de mayo de 2001

Indice por autores Indice por materias

Evolución del concepto de consentimiento
Consentimiento y Derecho comparado
Información gradual
La omisión de socorro fuera del centro sanitario
Casos reales de omisión de asistencia sanitaria
Sanción penal y civil
Recomendaciones sobre el consentimiento
No a los porcentajes de riesgo
En qué casos usar el consentimiento
La prueba pericial

Las clásicas jornadas anuales sobre responsabilidad sanitaria organizadas por `Recoletos. Conferencias y formación' tuvieron lugar los pasados días 16 y 17 de mayo.

En esta ocasión, las últimas novedades normativas sobre el consentimiento informado, la historia clínica y el testamento vital han constituido el principal foco de atención de las jornadas. La reciente aprobación en Cataluña de la Ley sobre Derechos de Información, Autonomía del Paciente y Documentación Clínica, la presentación en el Senado de una propuesta de ley muy parecida y la que parece inminente aprobación de un proyecto de ley de similares características en Galicia, han constituido la base principal sobre la que se han desarrollado las jornadas sobre responsabilidad médica de este año.

Por su especial utilidad práctica deben destacarse las ponencias dedicadas a analizar las novedades de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el consentimiento informado, la controvertida cuestión relativa a la obligación del personal de centros sanitarios de atender casos urgentes que se presenten en las inmediaciones del hospital, de especial actualidad por haber acaecido algunos casos recientes que han causado cierta alarma social, o los problemas de prueba en los procesos judiciales por responsabilidad sanitaria que plantea la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

Evolución del concepto de consentimiento
Durante el pasado año 2000 y el corriente año 2001, los tribunales españoles han dictado una serie de resoluciones en las que se aprecia un cambio significativo respecto a la concepción tradicional del consentimiento informado en el marco de la relación sanitaria. José Antonio Xiol Ríos, magistrado de la Sección VI de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo hizo un repaso a algunas de estas resoluciones y trató de extraer las conclusiones pertinentes. Con carácter general, la Sala Civil del Tribunal Supremo concibe la obligación de informar como una parte esencial de la lex artis ad hoc. Sin embargo, la Sala Contenciosa concibe la falta de consentimiento informado como una consecuencia del funcionamiento anormal del servicio sanitario. Con independencia de estas teorías, la tendencia más reciente de la jurisprudencia española es la de considerar la falta de consentimiento informado como una violación del derecho de autodeterminación del paciente (sentencia del Tribunal Supremo de 03.10.00, Sala Contenciosa, en un caso de vasectomía con azoospermia). La misma postura encontramos en Derecho comparado en sentencias de la Corte Suprema di Cassazione italiana. También la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 21.06.97, en un caso de vasectomía con recanalización, expresa una postura parecida. Por tanto, la ausencia del consentimiento informado constituye un daño moral, con independencia del resultado de la actividad quirúrgica, una lesión del poder de la persona de autodeterminarse. Esta postura ya venía anunciada en algunos pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo como el de 20.10.96 en un caso de transfusión sanguínea a un testigo de Jehová, en la que se anunciaba que una asistencia médica coactiva atenta contra el derecho a la libertad religiosa.

Consentimiento y derecho comparado
Una diferencia importante que apuntó el ponente entre la jurisprudencia española y la italiana es la referida a la necesidad exigida por la Corte Suprema di Cassazione de que el paciente demuestre el nexo de causalidad entre la intervención médica y el daño como presupuesto imprescindible para que el tribunal pueda entrar a valorar la falta de consentimiento (sentencia de la Corte Suprema di Cassazione de 23.02.00). En el caso español, como ya se ha apuntado, la falta de consentimiento constituye en sí misma una vulneración de los derechos del paciente que genera derecho a una indemnización.

En este sentido, véase por ejemplo la sentencia de la Sala Contenciosa del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24.06.99, que en un caso de estenosis valvular aórtica condena por ausencia del consentimiento a pesar de que la intervención quirúrgica fue totalmente correcta. El 04.04.00, en un caso de coartación aórtica congénita, el Tribunal Supremo también condenó por un daño vinculado a la exclusiva falta del consentimiento informado.

Información gradual
Finalmente, José Antonio Xiol manifestó su deseo de que se consagre legislativamente el derecho del paciente a solicitar el grado de información que desea. Esto podría dar respuesta a los supuestos, por otra parte no poco frecuentes, en que el paciente rehúsa la información por la circunstancia que sea. En conclusión, el médico debe saber que la existencia de un consentimiento informado no es una panacea contra la responsabilidad médica y que, por otra parte, la falta del consentimiento, implica indemnizar las consecuencias del riesgo que pueda materializarse en la intervención (sentencias del Tribunal Supremo de 26.09.00, en una estapedectomía, y 31.12.97, que estudia un caso de una mamectomía en que el consentimiento se otorgó para un mal inexistente como consecuencia de un diagnóstico erróneo).

La omisión de socorro fuera del centro sanitario
José Manuel Martínez Pereda, magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo y presidente del Consejo Asesor de Actualidad del Derecho Sanitario, tuvo que vérselas con el polémico tema de la omisión del deber de socorro por parte del personal de centros sanitarios que no atienden urgencias surgidas fuera del recinto hospitalario pero a pocos metros del mismo acogiéndose a las normas reglamentarias del centro. Su postura no puede ser más clara: según el magistrado, un error médico puede sucederle a cualquiera pero el abandono de un paciente es una falta ética y jurídica inaceptable.

Para comprender la dimensión del problema, con el estilo didáctico que caracteriza las ponencias de Martínez Pereda, puede indicarse que del mismo modo que las listas de espera son una limitación en el tiempo de la asistencia sanitaria, no atender a un paciente a las puertas de un hospital es una limitación espacial de la atención sanitaria que en algunos casos planteados en la práctica está totalmente injustificada.

Casos reales de omisión de asistencia sanitaria
Algunos casos verídicos relatados por el magistrado fueron los siguientes: Madrid, año 1995, una mujer atropellada acude a una cafetería en la que se encuentra un traumatólogo del Hospital de la Cruz Roja que rehúsa atenderla y posteriormente es expulsado del centro para tener que volver a ser readmitido al ganar el juicio en magistratura; Valencia, 1998, un hombre no es recogido por un celador a las puertas de un hospital; Alicante, 2000, una mujer acude a un hospital para decir que su marido se ha desmayado en la calle y los celadores del hospital le comunican que ellos no pueden salir del recinto hospitalario por lo que tendrá que trasladar al enfermo como pueda. El enfermo muere al poco tiempo; Barcelona, Clínica Quirón, varios viandantes acuden a la clínica para solicitar socorro para otro viandante que ha sufrido una caída. El celador niega el auxilio y no permite realizar una llamada para solicitar una ambulancia. Cuando los viandantes consiguen solicitar el auxilio por medio de un teléfono móvil el paciente ya ha fallecido.
Las respuestas de responsables sanitarios a estas situaciones han sido muy distinta, aunque una encuesta revela que, en lo que a la generalidad de los médicos se refiere, una amplia mayoría, el 84%, son partidarios de atender estos casos. No obstante, el 14% son partidarios de no salir del recinto hospitalario y alegan causas en principio comprensibles como son la imposibilidad de atender a un paciente en la calle sin el material adecuado o la posibilidad de que mientras se ausentan del centro uno de sus pacientes sufra una crisis urgente y no sea posible atenderle.

Sanción penal y civil
Martínez Pereda recalcó que la deontología es la ciencia de los deberes y todos los códigos deontológicos indican que en caso de urgencia el médico no puede denegar la asistencia. Además, el Código Penal, sanciona en el art. 195 la omisión del deber de socorro y en el art. 196 se ciñe propiamente a la omisión del deber de socorro del médico sancionándola hasta con tres años de inhabilitación. Las conclusiones no pueden ser más evidentes: el enfermo que está próximo al hospital deberá ser trasladado por el medio que sea a urgencias (si es preciso el hospital deberá enviar camilleros, ambulancia, etc.); el médico será responsable o no según las circunstancias de cada caso concreto; no hay contradicción entre los reglamentos hospitalarios y el Código Penal porque este último es jerárquicamente superior y prevalece sobre aquéllos; por ultimo, el hospital puede ser responsable civil por no haber recogido al enfermo.

Recomendaciones sobre el consentimiento
Una interesante experiencia práctica fue la presentada por Magdalena Martínez, gerente del Area de Praxis del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona. El Colegio de Barcelona elaboró en 1999 un texto de referencia para ofrecer a los pacientes información escrita. Este modelo es accesible para los médicos del Colegio desde su página web y transcurridos ya casi dos años pueden extraerse algunas conclusiones.

En los años 1997 y 1998 el Colegio de Barcelona apreció la existencia entre sus colegiados de multitud de dudas relativas al consentimiento informado por lo que decidió elaborar un texto que facilitase al médico su labor de informar y la acompañó de un modelo que podía ser utilizado en la práctica. El Colegio de Barcelona también apreció que se estaban perdiendo muchas demandas contra médicos porque los documentos de consentimiento informado utilizados eran insuficientes por ceñirse a ser una mera autorización para la intervención.

Desde este punto de partida el Colegio pretendió hacer comprender a los médicos que el consentimiento informado no supone sólo una obligación jurídica sino también ética, una exigencia conductual tanto para el médico como para el paciente para constituir entre ambos una relación simétrica. En otros términos, el médico debe pensar que el hecho de que una persona esté enferma no debe suponer un paréntesis en el ejercicio de sus derechos.

No a los porcentajes de riesgo
Entre las recomendaciones del Colegio de Barcelona a la hora de elaborar los documentos de consentimiento informado figuraban las de adaptar la información a los requerimientos del paciente, no usar porcentajes numéricos de riesgos puesto que lo relevante para el paciente es el resultado clínico, es decir, no el número de complicaciones que porcentualmente se producen sino el resultado concreto que para él pueden suponer (muerte, estado de coma, etc.), recordar que el documento de consentimiento informado sirve para defenderse en demandas civiles y usarlo sólo para procedimientos invasivos y anestésicos.
Las preguntas más repetidas por los médicos catalanes han sido las siguientes: qué debe entenderse por procedimiento invasivo, cómo facilitar al paciente información progresiva, no puntual, y con diálogo cuando el médico ve al paciente justo antes de la intervención, quién debe facilitar la información sobre los aspectos técnicos de la intervención, porqué no deben mantenerse cláusulas de exoneración de responsabilidad, a quién debe informarse en caso de que el paciente sea menor y qué documento de consentimiento informado utilizar de entre todos los disponibles (el de la sociedad científica, el del Colegio, el del hospital, etc.).

En qué casos usar el consentimiento
Las respuestas del Colegio son, muy resumidamente, las siguientes: procedimiento invasivo es todo aquél que requiera una inducción anestésica, general, espinal, radicular o local; en el caso de menores, debe informarse a los padres o tutores bastando con la firma de uno solo, si bien, en caso de discrepancia, deberá informarse al Ministerio Fiscal encargado de velar por los intereses del menor, o, en casos de urgencia, seguir la opinión del progenitor más conforme a la práctica médica; en cuanto al modelo de documento de consentimiento a utilizar, el Colegio de Barcelona no aboga directamente por el suyo sino que recomienda al médico que utilice aquél que permita la individualización del caso, que contenga información con relevancia clínica, que tenga un lenguaje comprensible y que no contenga cláusulas de exoneración de responsabilidad pues, entre otros aspectos, estas cláusulas son nulas y suelen ir acompañadas de desinformación.

Las adaptaciones más solicitadas por los médicos del Colegio de Barcelona al documento de consentimiento informado elaborado se dan en las especialidades de oftalmología, obstetricia y ginecología, medicina voluntaria, radiología intervensionista y anestesiología (electroshock). Por lo demás, el resultado jurídico de esta experiencia de momento es positivo, sobre todo en los casos de cirugía voluntaria, según apuntó Magdalena Martínez.

La prueba pericial
Jesús Ramón Peñalver, abogado socio de Uría&Menéndez, destacó las novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la práctica de la prueba pericial, de indudable importancia en los procedimientos por responsabilidad sanitaria, en que el juez, normalmente lego en medicina, se ve en la necesidad de acudir a especialistas médicos que le ayuden a dirimir el conflicto planteado. En este sentido son destacables dos novedades relativas a la prueba pericial: en primer lugar se produce una cierta `privatización´ de la prueba al permitir a las partes la posibilidad de aportar dictamen de peritos, o de solicitar, en los casos previstos, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal, y en segundo término, y esta novedad es muy importante a efectos procesales para el profesional del Derecho, la necesidad de aportar los dictámenes periciales, como regla general, in limine litis, esto es, con la demanda y contestación a la misma. Por lo demás, la nueva regulación procesal civil da preferencia a los peritos oficiales o titulados frente a los que no lo son, altera el sistema de introducción de los dictámenes y del nombramiento de peritos y limita el régimen de recusación de peritos en los casos en que son designados por el juez.

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